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百隆东方(601339)杜坤维:背信损害上市公司利益行为缘何屡禁不绝

发布作者:蒋廷湖2020-03-04 03:04:20栏目分类: 配资服务 点赞数:99+阅读数:999+评论数:999+文章好评度:99%

《百隆东方(601339)杜坤维:背信损害上市公司利益行为缘何屡禁不绝》简介:本文由:蒋廷湖编辑-本文有1730个文字,大小约为8KB,预计阅读时间5分钟

背信损害上市公司利益罪在于限制一种不公平的交易行为,在于维护公司法的诚实义务,遏制有关人员不得利用职务便利损害侵占上市公司利益。

中南文化祸起萧墙不是个案

9月13日早间,中南文化连续回复两份关注函称,公司旗下已有31个银行账户遭冻结,上市公司母公司及合并报表范围内子公司的有息负债共23.58亿元。此外,中南文化还对公司或子公司涉及到的诉讼再次梳理,目前涉诉11项,涉及总金额3.22亿元。

中南文化缘何有此悲剧,就在于实际控制人在2018年1月3日至6月26日期间,指示公司财务人员向控股股东指定的收款方支付款项占用上市公司资金,具体金额涉及7.3亿元。此外,在没有审批的情况下,中南文化共做出12项担保,涉及金额10.4亿元。其中,已有10项担保违约,金额超过5亿元。

我们股市利用关联交易、违规担保、资金预付、资金出借和对外投资等损害上市公司利益的事情不仅仅是中南文化,而是层出不穷,像鲜言因为掏空上市公司匹凸匹已经被拘押,还有陷入退市边缘的保千里,已经资金链断裂的乐视网(行情300104,诊股)都与大股东违规违法行为有着或多或少的关系。如乐视网公告显示,其大股东贾跃亭及关联方欠款达75.31亿元。ST保千里公告则显示,原大股东庄敏涉嫌侵占上市公司资金超过67亿元,金额是保千里净资产的1.4倍,总资产的63%。乐视网、ST保千里股价遭到重挫,就目前形势看小股民被迫为实控人违法违规行为“买单”的概率颇大,那么这种行为该不该得到惩处以儆效尤呢。

一些上市公司有关人员严重违背实际控制人的诚信义务,利用各种手段损害了了上市公司利益,严重侵犯了其他股东的利益,已经涉嫌触犯了刑法的背信损害上市公司利益罪。

背信损害上市公司利益罪缘何屡禁不止

为了遏制大股东高管利用自己的职权,掏空上市公司,《中华人民共和国刑法》第一百六十九条第二款的规定了背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务。违规资金出借、资金担保和交易行为,其立案标准根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条规定是:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在150万元总结:以上的……(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。”资本市场动辄千万元、亿元甚至几十亿元,一旦有背信损害上市公司的行为,应该基本上都可以达到立案标准追究其刑事责任。

《刑法修正案(六)》第9条的规定,背信损害上市公司利益罪,致使上市公司利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处3年总结:以上7年以下有期徒刑,并处罚金。犯本罪的上市公司控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,依照前述规定处罚。有点遗憾的是何为重大损失和特别重大损失没有一个数量上的严格界限,给定刑造成过大自由裁量权。

法律规定是客观存在的,但是损害上市公司的行为屡屡发生,在于得到司法惩治的很少,*ST康达8月13日晚间发布公告,公司当天上午收到深圳市公安局的信息,公司董事长罗爱华因涉嫌背信损害上市公司利益罪被刑事拘留。但像乐视网的贾跃亭遥遥自在的在美国造车,保千里的庄敏笔者没有查到有下文,是没有触及背信损害上市公司利益罪吗?有关部门没有给出定论,笔者自然不能下结论。

缘何出现这种怪诞现象,就在于背信损害上市公司利益行为实施者要么是大股东要么就是高管,甚至两者兼而有之既是大股东又是高管,基于一股独大下的权力高度集中,在公司说一不二,牢牢掌控者公司职工命运和前途,如职务升迁、待遇提高,即使实控人被惩罚,但依然不会改变家族大股东的地位,在公司的家族权力并没有出现改变,在权力威慑下不仅没有人愿意出来指正或者向司法机关报案,司法机关难以掌握有关信息,甚至于屈服于有关人员的压力,帮助其侵占上市公司利益,导致很多案件不了了之,让违法者能够成功逃避惩治,造成他们有恃无恐,把上市公司当成自家的菜园子,不管是自己缺钱还是自己控制的母公司、关联公司缺钱,或者为了自己的利益最大化,就会想到从上市公司拿钱和关联交易、担保。

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这种情势下,需要监管的司法对接,从证监会层面来说,虽然很重视上市公司的规范治理,也对大股东掏空上市公司行为高度重视,证监会2018年查办违法违规的重点主要有4类违法案件首位就是严重损害上市公司利益,大股东、实际控制人及上市公司董监高等人员通过违规担保、资金占用、关联交易等方式,恶意掏空上市公司的案件。

但是截至目前证监会与司法对接不是特别的通畅,以背信损害上市公司罪向司法机关移交的案件并不多,很多案件依然停留于罚款和市场禁入等行政处罚上面,导致背信损害上市公司利益的行为很少得到司法的审判,鲜言去年5月份以背信损害上市公司利益被刑事拘留,虽然不是最早,但也是影响比较大的较早的一位以背信损害上市公司利益罪移交的违法人员,2018年7月12日上午9时30分,上海一中院公开开庭审理了被告人鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场一案,本案是上海一中院审理的首例背信损害上市公司罪案件,笔者关注到是首例案件可见在司法实践中是较为罕见的,上海作为金融中心,尚且是首例,其他地方自然也不多。

美国有一部令资本市场望而生畏的萨班斯法案,一方面在于其对财务造假的严厉惩治,最高刑罚可以达到20年,但是如果没有严谨的司法对接,成为一个摆设,只不过看起来吓人,还值得资本玩家望而生畏吗?

笔者想起了原证监会主席感叹,资本市场很多法律规章束之高阁从来没有使用过,背信损害上市公司利益罪虽然也偶尔被司法审判,但是与资本市场较为普遍存在的掏空上市公司行为相比,依然有很大的距离,很多损害上市公司利益的实际控制人和高管依然逍遥法外,这就有了侥幸心理。

背信损害上市公司利益罪明确已经有十余年的历史了,其刑期虽然不及美国萨班斯法案的最高20年,但最高7年的刑期也不是很轻,其震慑力也是不容小觑的,毕竟对于资本玩家而言最怕的就是失去自由,但是十余年来,不断的有实际控制人和高管违背诚信义务,侵占掏空上市公司利益的事件不断发生,就是因为这一法律很少被动用,这是十分遗憾的。

法律是死的,只有执法者激活法律才会起到应有的作用。

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